Notas sobre o recurso hierarquico

 Notas sobre o recurso hierarquico

De entre os temas relacionadas com a impugnacão contenciosa e os seus pressupostos o tema que causou

mais discussões na doutrina e precisamente o do recurso hierárquico , principalmente no que toca a sua

obrigatoriedade. Para uma parte da doutrina, a impugnacao judicial de um ato não tem como um dos

seus pressupostos uma anterior impugnação administrativa ou o esgotamento de todos os outros

meios de recurso ou alternativas ao dispor das partes em sede de processo administrativo. Outro sector

da doutrina vai em sentido contrário e diz que na verdade, é um pressuposto da impugnação . O que aqui

se pretende abordar e o conceito de recurso hierárquico e se este e verdadeiramente um pressuposto

necessário ou nao da impugnacão judicial.

O que e o Recurso Hierárquico ?

O recurso hierárquico é a garantia administrativa dos particulares que consiste em requerer ao superior

hierárquico de um órgão subalterno a revogação ou anulação de um acto administrativo ilegal por ele

praticado ou a prática de um acto ilegalmente omitido pelo mesmo. Este recurso apresenta sempre uma

estrutura tripartida: o recorrente o particular que, o recorrido e o órgão de decisao. Os recursos

hierárquicos podem ter como fundamento questoes de legalidade, de mérito, ou misto sendo que e

permitido aos particulares invocar simultaneamente motivos de legalidade e de mérito segundo o artigo

185 n4 CPA.

Analise da Exibilidade do Recurso Hierarquico

O regime que regula a impuganbilidade dos atos administrativos encontra-se no CPTA no seu artigo 51 e

ss que estabelece a possiblidade da impugnacao dos atos administrativos. Este regime estabelece os

vários pressupostos da impugnacao de tais atos. A grande discussão em torno do tem que aqui

procuramos expor e discutir, e precisamente saber se de entre esses pressupostos, temos ou não de

incluir o recurso hierárquico nesse elenco. Passaremos agora a expor as várias concepções

doutrinarias acerca deste dilema, comecando pela posição da doutrina a favor do recurso hierárquico

enquanto pressuposto da impugnação judicial de um ato administrativo. Mario Arouso de Almeida

defende que o recurso hierárquico e um pressuposto necessário, obrigatório. Segundo o professor as

decisoes e atos da administracao estao sujeitos a impugancao administrativa necessaria nos caso em

que isso esteja expressamente privisto por diploma legal em resultado de uma deliberacao do legislador

quando este assim a considere necessaria . Para o professor nao se pode ignorar ou revogar as

determinacoes legais avulsas que demandam a impugnacao hierarquica. Acrescenta ainda que tal

revogacao apenas se poderia permitir caso se verifica-se alguma disposicao normativa ou legal que

revogasse estas exigencias de um recurso hierarquico previo a impugnacao judicial no seu todo e sendo

que tal nao se verifica, entao o recurso hierarquico era e continua a ser um pressuposto da impugnacao.

Certa parte da corrente doutrinaria oposta ao professor Arouso de Almeida, afirma que nao se poderia

considerar o recurso hierarquico como pressuposto da impuganacao porque tal requisito seria

inconstitucional devido a violacao de uma serie de principios constitucionais como o principio da

desconcentracao administrativa ou o principio da plenitude de poderes entre outros. No entanto o

professor contra argumenta dizendo que tal orientacao doutrinaria nao e adequada. Segundo o professor

nao se pode argumentar neste sentido pois nao e o papel da Constituicao da Republica designar ou

identificar os pressupostos dos quais depende a impugnacao dos atos administrativos, sendo que tal

definicao desses pressupostos e o papel da legislacao administrativa e nao da Constituicao da Republica.

Por outras palavras, o professor coloca este tema em especifico fora do ambito da Constituicao embora

admita que possa eventualmente verificar-se que a lei determine que a impugnacao tem de respeitar

certos pressupostos que considere essenciais.

Numa orientacao doutrinaria diferente da acima descrita mas no mesmo sentido de nao ser necessario

invocar-se um recurso hierarquico como pressuposto da impugnacao de atos administrativos, encontra-

se Vieira de Andrade. O autor justifica a necessidade de recurso hierarquico enquanto pressuposto da

impugnacao atraves da economia processual e dos valores de unidade da accao administrativa. Ao

inves de argumentar que a Constituicao nao regula diretamente esta questao, o professor defende que

nao se poderia declarar o recurso hierarquico como sendo inconstitucional e apenas assim seria caso se

verifica-se uma situacao muito especifica. Seria apenas inconstitucional quando se verifique que as

restricoes de um direito fundamental pelo recurso hierarquico sao arbitrarias ou desproporcionais

quando comparados com os valores justificativos do recurso. O professor nao nega que um recurso

hierarquico possa ser inconstitucional, mas rejeita a tese de que a figura em si enquanto pressuposto da

impugnacao seja inconstitucional.

Outra parte da doutrina principalmente Vasco Pereira da Silva, argumenta a favor da nao obrigatoriedade

do recurso hierarquico enquanto pressuposto da impugnacao. Para este autor o recurso hierarquico nao

pode ser considerado como um requisito obrigatorio por 4 ordens de razao. Afirma que tal

obrigatoriedade se traduz numa violacao do artigo 268 n4 da Constituicao da Republica Portuguesa. Este

artigo estabelece o principio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares e a luz do

mesmo, quando e negado o recurso contencioso sem que antes se verifique um recurso hierarquico

previo, constitui uma violacao deste principio porque nega o direito fundamental ao recurso

administrativo. O seu segundo argumento baseia-se na violacao do principio da separacao da

Administracao e Justica dos artigo 114, 205 e seguintes e do 266 e seguintes da Constituicao da Republica

Portuguesa. A violacao deste principio verifica-se por negar o direito de acesso aos tribunais por nao se

fazer uso do recurso hierarquico, que e de facto uma garantia administrativa. O terceiro argumento e a

violacao de outro principio constituicional neste caso o principio constitucional da desconcentracao

administrativa do artigo 267 n2 da Constituicao. Este principio exige a imediata recorribilidade dos atos

dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuizo da logica do modelo hierarquico de organizacao

administrativa pois o superior continua a dispor da competencia revogatoria segundo o artigo 142 do CPA.

Finalmente temos o quarto argumento que se fundamenta no principio da efetividade da tutela do

artigo 268 n4 da Constituicao. O professor argumenta que a exigencia do recurso hierarquico enquanto

requisito obrigatorio reduz inaceitavelmente o prazo da impugnacao dos atos administrativos. O efeito

preclusivo da impugnacao da decisao administrativa quando nao se verifica o previo recurso hierarquico

no prazo de trinta dias estabelecido pelo artigo 168 n2 CPA torna este prazo de um mes, num prazo tao

curto que equivala a unitilidade da possibilidade de exercicio do direito e como tal, susceptivel de ser

equiparada a lesao do proprio conteudo essencial do direito. Tal entendimento do professor nao foi aceite

por outros setores doutrinarios nem pela jurisprudencia. Apos a reforma do CPTA, o autor afirma que o

legislador da reforma afastou firmemente a necessidade de recurso hierarquico como condicao para a

impugnacao e acesso aos tribunais administrativos. Para o professor esta reforma veio apenas

proporcionar mais argumentos a favor da sua tese da inconstitucionalidade da exigencia do recurso

hierarquico. O CPA segundo a interpretacao de Vasco Pereira da Silva, afastou definitavamente a

obrigatoriedade do recurso hierarquico atraves de uma serie de disposicoes nele contidas. O primeiro e a

consagracao da impugnabilidade contenciosa de qualquer ato administrativo que seja susceptivel de lesar

direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficacia externa

segundo o 51 n1 CPA. Quer os atos dos subalternos da mesma maneira como os actos dos superiores

hierarquicos, sao susceptiveis de preencher as referidas condicoes e portanto podem ser impugnados sem

a exigencia de recurso hierarquico previo. O segundo e a atribuicao do efeito suspensivo do prazo de

impugnacao contenciosa do ato administrativo a utilizacao de garantias administrativas do artigo 59 n4

CPA. Tal atribuicao atribui uma acrescida eficacia a utilizacao de garantias administrativas porque o prazo

de impugnacao apenas ira correr depois da decisao do seu pedido de reapreciacao do ato administrativo.

O argumento seguinte e a consagracao da impugnabilidade contenciosa de todos os atos administrativos

que sejam susceptiveiss de lesar direitos ou interesses legalmente pprotegidos dos particulares ou que

tenham eficacia externa segundo o 51 n1 CPA. Os atos dos subalternos e dos superiores podem ser

autonomamente impugnados se preencherem as condicoes necessarias e para alem disto nao se verifica

qualquer previsao acerca da exigencia do recurso hierarquico previo ou de qualquer garantia pelo que o

professor afirma que nao e um requisito obrigatorio. O terceiro argumento e a atribuicao do efeito

suspensivo do prazo de impugnacao contenciosa do ato administrativo. Este efeito suspensivo oferece

uma maior eficacia as garantias dos particulares porque estes agora sabem que o prazo apenas comecara

a contar apos a decisao acerca do seu pedido de reapreciacao. Sendo que o prazo quando decorrido ja

nao implica para o particular a perda do seu direito de impugnar o ato administrativo, entao vale agora a

pena para o particular pedir uma nova pronunciacao acerca do assunto pela Administracao. Desta

forma as garantias funcionam quase como instrumentos de proteccao subjetiva dos particulares e de

tutela objetiva da legalidade e interesse publico e apesar de o professor as considerar como

desnecessarias estas sao sempre uteis, incluindo o recurso hierarquico. Outro argumento em favor da

tese do professor foi a introducao do n 5 do artigo 59 CPA. Esta norma estabelece que mesmo quando o

particular tenha feito uso previo de uma garantia administrativa, tal nao lhe impede de impugnar

contenciosa e imediatamente o ato administrativo em causa. Para o autor esta regra afasta a

necessidade do uso de uma garantia ou mais especificamente do recurso hierarquico, podendo entao o

particular impugnar contenciosamente o ato sem antes fazer uso dessas mesmas garantias

administrativas. As garantias administrativas passaram segundo a linha de pensamento do professor, de

necessarias a facultativas.

O professor conclui por via destes argumentos que o CPA afastou a necesssidade do recurso hierarquico

enquanto pressuposto da impugnacao conteciosa tal como afastou a necessidade do exercicio previo de

garantias administrativas, permitindo assim ao particular, o acesso imediato a impugnacao conteciosa.

Segundo esta concepcao, Vasco Pereira da Silva diz que recentemente tem surgido uma interpretacao

restritiva deste novo regime. A nova interpretacao argumenta que nao existe um afastamento total dessa

exigencia mas sim uma revogacao da regra geral da exigencia do recurso hierarquico no entanto, tal

revogacao nao exclui que segundo regras especiais eventuais consagrem tal demanda pela necessidade

dessa garantia previa a impugnacao. Vasco Pereira da Silva contra argumenta dizendo que nao e possivel

harmonizar a regra geral de permissao do acesso a justica sem recurso hierarquico com as regras especiais

que iriam permitir exigencias excepcionais porque se ja nao e possivel exigir o recurso hierarquico previo

entao qual e o sentido de exigir o mesmo se o recurso ja ira produzir efeitos a nivel contencioso.

A meu ver a posicao do professor Mario Arouso de Almeida e a mais adequada sendo que se alinha melhor

com a posicao da jurisprudencia e com a relacao entre os direitos dos particulares e dos interesses da

Administracao. Quanto a inconstitucionalidade do recurso hierarquico a jurisprudencia ja varias vezes

veio rejeitar essa tese de inconstitucionalidade do recurso hierarquico obrigatorio no acórdão do Tribunal

Constitucional no 499/96. Quanto à questão colocada no acórdão do Tribunal Constitucional no 499/96,

da exigência de recurso hierárquico necessário, este pronunciou-se, no sentido da não

inconstitucionalidade, afirmando que “Não se pode concluir, porém, que seja hoje inconstitucional

qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Quando a interposição deste recurso não obsta a

que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não

terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo artigo

268o, no 4, da Constituição. Nesta situação, a precedência de recurso hierárquico tem como efeito

determinar o início do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar

a sua inutilidade. Penso que a concepcao do professor Mario Arouso de Almeida e do Tribunal

Constitucional e a mais adequada.

                                                                                                                         João Possollo 

                                                                                                                         Nº 27838 

Bibliografia:

Arouso de Almeida, Mário. Manual de Processo Administrativo.

Pereira da Silva, Vasco. O Procedimento Administrativo no Divã da Psicanálise.