A Ação Administrativa Urgente e o Contencioso Pré-Contratual
Pretende-se, com a presente exposição, analisar brevemente a evolução do regime do contencioso pré-contratual, bem como as modificações relevantes que se efectivaram com as reformas ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos – doravante, apenas CPTA.
Ação Administrativa Urgente:
A ação Administrativa Urgente constitui uma forma de processo inserida no contencioso administrativo, tendo o objetivo de prestar uma resposta rápida e célere aos processos previstos num regime especial, levando a uma decisão de mérito e decidindo o fundo da causa. A decisão do fundo da causa acaba por ser a principal distinção desta forma de processo face aos processos cautelares, cujo intuito é a adopção de meios preventivos, destinados a impedir a constituição de situações irreversíveis, na pendência do processo declarativo.
Esta ação acautela situações que carecem de uma decisão rápida, mas definitiva, num curto espaço de tempo, de modo a garantir uma proteção proporcional ao caso, que não se conseguiria através dos outros meios de tramitação processual. Assim, carateriza-se por proferir uma sentença de mérito plena, tendo em conta as caraterísticas de cada caso, através de uma tramitação acelerada e/ou simplificada.
Existem cinco tipos de processos urgentes tipificados no CPTA: o contencioso eleitoral; o contencioso dos procedimentos de massa; o contencioso pré-contratual; a intimação para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões; e a intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias. Os mesmos encontram-se definidos no artigo 36º, nº 1 do CPTA. Este elenco não é taxativo, pelo não obsta à existência de outros processos de caráter urgente.
Contencioso Pré-Contratual
O contencioso pré-contratual existe enquanto modalidade de ação administrativa urgente, como referido previamente. Este meio de tramitação trata os litígios emergentes de procedimentos de Direito Publico referentes à celebração de contratos de empreitada de obra pública, concessão de obra pública, bem como aquisição de serviços e aquisição de bens móveis, como estabelecido pelo artigo 100º nº 1 do CPTA. Estão, portanto, excluídos do seu âmbito os litígios pré-contratuais de exploração de domínio público, uso privativo de domínio público, gestão de estabelecimentos, gestão de tarefas, alienação de bens e aquisição de imóveis, e ainda os litígios concorrenciais não contratuais, os quais remetem àformação de atos administrativos através de procedimento concorrencial.
Através do contencioso pré-contratual é possível impugnar diretamente os documentos formadores do procedimento, por via do artigo 103º, tendo em conta a inexistência da alternatividade do uso da ação administrativa especial, para efeitos pré-contratuais. Os vícios aqui impugnados compreendiam a ilegalidade do documento, a violação dos princípios gerais de contratação pública e a violação de diretivas.
O prazo geral estaria previsto no artigo 101º, sendo que estas ações devem ser intentadas no prazo de 1 mês, aplicando-se à sua contagem os artigos 58º, nº 3, 59º e 60º do CPTA.
Aquando da tramitação do processo, o 102º prevê uma audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito, e ainda a aplicabilidade do regime de convolação do processo, podendo haver lugar a uma modificação objetiva da instância. Existe, ainda, uma extensão da legitimidade para terceiros e ainda para o Ministério Público no que refere ao interpor da ação, nos termos do artigo 103°.
Reformas ao CPTA
Desde cedo que a contratação pública teve um papel de grande destaque na formação e desenvolvimento da União Europeia. Contudo, não foi possível um acompanhamento de meios processuais eficazes para uma tutela jurisdicional efetiva, prejudicando o funcionamento do mercado interno europeu.
Coube, então, à União Europeia emitir Diretivas ao longo do tempo para garantir que os Estados-membros implementem meios processuais eficazes, bem como procurar uma uniformização entre os mesmos. Cabe destacar a Diretiva n.º 89/665/CEE, a Diretiva n.º 92/13/CC e a Diretiva n.º 2007/66/CE. A transposição desta última tem especial interesse, sendo que abriu a possibilidade de revisão do regime do contencioso pré-contratual, através do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, e posterior aprovação pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro.
Uma das primeiras alterações introduzidas no novo regime do contencioso pré-contratual de 2015 prende-se com o âmbito objetivo do mesmo, o qual previamente apenas compreendia os contratos de concessão de empreitadas e de obras públicas, e posteriormente passou a prever também os contratos de concessão de serviços públicos, tendo como base o ponto 5.2 do preâmbulo do DL acima mencionado, passando este meio processual “a abranger o contencioso relativo à formação de todos os tipos contratuais compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação Pública”.
Nos termos do artigo 100º do CPTA introduz-se, de igual modo, a consideração de atos administrativos como atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública. Previu-se também a cumulação de pedidos nesta ação, de acordo com os artigos 4º e 5º, mesmo que aos demais pedidos cumulados, se isoladamente deduzidos, não corresponder um processo urgente.
Relativamente ao prazo do artigo 101º, embora tenha sido fixado pela jurisprudência em 2004, estando este implicitamente de acordo com o artigo 283.º, nº1 do Código de Processo Civil, passou a constar explicitamente o prazo de 30 dias para interpor esta ação. Sendo que este prazo só se aplica à impugnação de atos administrativos e já não à impugnação das peças procedimentais, que passam a poder ser impugnadas durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem.
Um dos grandes destaques desta revisão consiste na atribuição de um efeito suspensivo automático ope legis à ação de contencioso pré-contratual. Foi, para tal, introduzido o artigo 103º-A/1, no qual se procurava assegurar a utilidade do processo principal e combater a estratégia administrativa do facto ilegal consumado, sendo que este era um elemento essencial da Diretiva nº. 2007/66/CE. Esta vertente introduzida acaba por não exigir que o autor invoque quaisquer prejuízos para efeitos de concessão da suspensão, operando esta automaticamente, o que poderá conduzir a situações manifestamente injustas.
Contudo, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, desde que baseado em consequências lesivas e claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos, bem como gravemente prejudiciais para o interesse público. Posteriormente, cabe ao juiz fazer uma ponderação dos interesses em causa com base no critério estabelecido pelo artigo 120°, nº 2.
Embora a reforma comporte a introdução de mais modificações ao regime em causa, estes são alguns dos pontos a destacar.
A 17 de setembro de 2019 foi publicada a Lei n.º 118/2019, que introduziu mais alterações ao CPTA, entre as quais estão algumas modificações respeitantes ao regime do contencioso pré-contratual, com vista a produzir efeitos a partir de 16 de novembro de 2019.
Foi introduzida uma nova redação ao artigo 103º-A nº1, o qual passou a determinar que as ações de impugnação de adjudicação apenas produzem o efeito suspensivo quando o procedimento pré-contratual tenha tido publicidade internacional e, mesmo assim, apenas produzem este efeito quando tenha sido apresentada mais do que uma proposta.Está em causa, portanto, uma redução e limitação do efeito suspensivo automático introduzido pela reforma de 2015. Fora dos casos previstos, pode ainda o autor requerer ao juiz a atribuição do efeito suspensivo da decisão de adjudicação, por força do artigo 103º-B, n.º 1, como medida provisória, sendo possível este pedido durante a pendência da ação.
O critério para o levantamento da suspensão, no entanto, mantém-se parcialmente, passando agora a constar expressamente no artigo 103º-A, nº 4, pelo que já não se considera necessária a remissão ao artigo 120°, n° 2. É, ainda, introduzida uma alteração determinante, sendo que, para o levantamento da suspensão, é agora essencial que esta seja “gravemente prejudicial” ou “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas”. Esta modificação do texto nos critérios de ponderação do juiz leva a um juízo absoluto, nos termos do qual se estas premissas forem provadas, será sempre levantado o efeito suspensivo, independentemente do grau de prejuízo que poderá decorrer para o autor. Perde-se, portanto, o critério ponderativo requerido pela Diretiva, e incorre-se num incumprimento da mesma. Para que tal não aconteça, deve realizar-se uma interpretação que não absolutize estes critérios indeterminados, e portanto, que não prejudique o critério ponderativo dos interesses em causa.
Mais ainda, é modificado o critério de decisão das medidas provisórias requeridas, sendo este o da simples ponderação entre os danos sofridos pelas partes, por via do artigo 103º-B, nº3 do CPTA.
Com esta modificação, prevê-se uma diminuição dos casos em que o impugnante consegue impedir provisoriamente a celebração e a execução do contrato, levando à mera estipulação de uma indemnização por impossibilidade de obter a satisfação do seu interesse. Relativamente a esta, deverá limitar-se a ressarcir pela perda de oportunidade de obter um resultado favorável, sustentando-se que, caso o interessado consiga demonstrar que seria o adjudicatário responsável, a indemnização deve abranger o interesse contratual positivo; caso não consiga, o Tribunal deve estipular um grau de probabilidade sobre o mesmo efeito, e fazer incidir esse grau de probabilidade sobre o lucro expectável.
Para além destas modificações, o regime do contencioso pré-contratual atual continua, em integra, a comportar aestrutura e densificação introduzida pela reforma de 2015.
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Marta Pires Pinheiro
N° 57367
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