Arbitragem administrativa e a sua institucionalização
I) Introdução
A discussão que apresento, prende-se com o tema da arbitragem administrativa, em concreto a institucionalização da arbitragem. Irei abordar várias questões respeitantes a este tema, como o quadro funcional da arbitragem institucional, e os princípios a que esta modalidade não deve ser alheia.
Apresentarei as vantagens e desvantagens da arbitragem institucional e por fim o confronto entre duas modalidades da arbitragem administrativa, arbitragem institucionalizada vs arbitragem ad hoc. Tudo para vos dar conta do caminho que esta a ser dado na justiça administrativa do amanha, que será mais efetivada com novos métodos de resolução de litígios a par da evolução e desenvolvimento crescente da administração, do contencioso administrativo e da própria sociedade.
II) Arbitragem institucional
A arbitragem institucional apresenta-se como uma expressão ampla que compreende duas figuras comuns da arbitragem. Por um lado, o tribunal arbitral (de carater temporário)[1], isto é a reunião dos elementos essenciais para que uma ação arbitral tenha lugar, nomeadamente, a nomeação do árbitro[2] e, por outro, o centro de arbitragem, enquanto instituição que administra a arbitragem (de carater permanente) e que acolhe o tribunal arbitral [3]. Um centro de arbitragem deve dispor de normatividade ao nível orgânico que regule, a sua estrutura interna, órgãos, funções (estatuto) e ao nível funcional, que regulamente o procedimento a seguir no desempenho das suas funções (regulamento).
Quanto ao nível funcional, desdobra-se em dois tipos de atividade: in iudicando e in procedendo. Não me irei debruçar na análise sobre as primeiras uma vez que estas verificam se necessariamente mais na arbitragem ad hoc, enquanto as segundas são funções típicas da arbitragem institucional.
Desta feita são funções típicas da arbitragem institucional todas as atividades in procedendo, que, grosso modo, podem resumir se na disponibilização de uma lista de árbitros, disponibilização do regulamento de arbitragem que conformará o procedimento arbitral, cedência de instalações onde decorrerá a arbitragem, com tudo o que essa atividade envolve e também a disponibilização de serviços administrativos de apoio as partes e aos árbitros e de acompanhamento dos procedimentos arbitrais.
Existem alguns princípios a que esta modalidade de arbitragem não deve ser alheia, por isso irei fazer referência a algum destes, centrando a análise em alguns princípios que devem ser cumpridos pelos centros de arbitragem institucionalizada, começo assim pelo princípio da separação de puderes/ funções que, em síntese, se pode exprimir na necessidade de ser assegurado que os hoje órgãos de administração do centro de arbitragem não possam influenciar o conteúdo da decisão arbitral, seja de forma direta ou indireta. Ao centro de arbitragem cabe a administração da arbitragem e ao árbitro cabe a decisão do litígio.
Necessariamente associado ao referido princípio está o princípio da imparcialidade. Este princípio deve ser assegurado pelo Centro de arbitragem relativamente à atuação do árbitro[4]. Repara-se que a necessidade de garantia de imparcialidade justificou, Na criação de alguns centros arbitragem, a intervenção de entidades públicas da área da justiça, como sejam o Conselho Superior de Magistratura ou o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, dos órgãos dos centros de arbitragem ou na simples nomeação dos árbitros.
Deve também ser assegurada a atuação imparcial de todos os Recursos Humanos do Centro de arbitragem que tem contacto com o processo arbitral, O que pode implicar ainda da garantia da Independência (pelo menos trânsito), nomeadamente, do secretariado relativamente à entidade e aos seus órgãos estatutários, mas não só, pois, a independência deve ser mantida também em relação aos poderes possíveis de pressões resultantes dos mais variados centros de poder. Este princípio pode surgir ainda por imposição do artigo 6º/1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pois, de acordo com a jurisprudência do TEDH, O Tribunal arbitral, em algumas situações, incluir-se na noção tribunal. Estes princípios conduzem-nos de um ponto de vista prático, que se assegure também uma igualdade de tratamento das partes, como é exigido pela LAV[5].
Outro princípio a ter em conta seria respeitante à igualdade de tratamento das partes, que, desde logo é exigido pelo artigo 30/1/b LAV, e segundo o entendimento do Prof. Ricardo Pedro, apesar deste diploma não o prever expressamente é da opinião, de estender este dever ao pessoal adstrito aos centros de arbitragem institucionalizada[6].
Por último, outro princípio a ter em conta na arbitragem institucional é o da confidencialidade, que corresponda ao dever de não ceder informação adquirida durante o procedimento arbitral e que se concretiza no dever de sigilo. Este dever de sigilo não se limita ao decisor do procedimento arbitral, mas deve impor-se também ao pessoal do centro de arbitragem com contacto com o procedimento arbitral.
O comprimento destes princípios sei ainda reforçado se se tiver em conta quer no âmbito da administração da Justiça não se pode ignorar a teoria das aparências, abundantemente propalada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que impõe que a administração da justiça deve ser efetiva e parecer efetiva[7].
III) Vantagens e desvantagens da institucionalização da arbitragem administrativa.
A institucionalização da arbitragem administrativa beneficia do apoio da maioria da doutrina, que surge no sentido de que a arbitragem administrativa deve ter lugar num centro de arbitragem[8]. A esta preferência não serão alheias as vantagens que seguir se referem.
Existem várias vantagens da arbitragem institucionalizada, destacando-se O facto de estar-se perante uma organização profissional profundamente conhecedora do fenómeno arbitral, ser disponibilizado um regulamento que conforma o procedimento arbitral, evitando que tal tenha que ser desenvolvido pelas partes. Ser oferecida a possibilidade de designação dos árbitros pelo centro arbitral ao e ser permitida a atividade de controle pelo centro arbitral, desde logo, previamente à constituição do tribunal.
Por outro lado, não se pode olvidar que a arbitragem institucional também apresenta desvantagens, destacando-se o facto de sair encarecida pela quantidade de serviços prestados pelo Centro de arbitragem (aqui, além dos honorários dos árbitros, Deve ser ressarcido o gasto com a administração do procedimento arbitral) e uma menor personalização e uma menor flexibilidade do procedimento arbitral.
Por fim não será de desconsiderar que arbitragem institucionalizada contribui para estabilidade da arbitragem, acumulação de conhecimento, segurança jurídica etc.
No que refere à arbitragem administrativa, a preferência pela sua institucionalização parece resultar, por um lado, do disposto no artigo 187º CPTA e, por outro, sublinhe-se, de modo marcante, do disposto no artigo 476º CCP em que a institucionalização da arbitragem em matéria de contratos públicos parece ser a regra.
IV) Arbitragem institucionalizada VS Arbitragem ad hoc
No confronto entre estas duas modalidades, é importante referir que arbitragem institucional face à arbitragem ad hoc importa, desde logo, deixar expresso que nesta as partes auto organizam a arbitragem, ou seja, arbitragem ocorre sem suporte administrativo de uma instituição especializada.
Acresce que, tende recordar-se a regra de que a arbitragem ad hoc favorece a liberdade de atuação das partes, enquanto a arbitragem institucional favorece segurança. Para os litigantes experimentados em arbitragem, a arbitragem ad hoc pode representar uma vantagem, uma vez que não estão limitados pelos regulamentos da instituição arbitral.
Todavia, são várias as vantagens dar arbitragem institucionalizada face à ad hoc. Dentre as vantagens da arbitragem institucionalizada conta-se o facto de se estar perante organização profissional profundamente conhecedora do fenómeno arbitral, de disponibilizar um regulamento que conforma o procedimento arbitral, evitando que tal tenha de ser desenvolvido pelas partes[9].
A isto acresce que, enquanto na arbitragem ad hoc a designação do árbitro se realiza intuitu personae, pelo que a renúncia daquele implica uma verdadeira frustração do compromisso, na arbitragem institucionalizada O encargo da administração da arbitragem está entregue uma pessoa jurídica em função de confiança depositada nessa instituição. Outras desvantagens podem encontrar-se quando alguma doutrina refere a dificuldade de arbitragem ad hoc revelada no tratamento da matéria das consequências da anulação da decisão arbitral.
No entanto, deve-se ter em conta, como contratempo, que arbitragem institucional saia encarecida pela quantidade de serviços prestados pelo Centro de arbitragem[10] e que se verifica uma menor personalização e uma menor flexibilidade do procedimento arbitral.
V) Conclusão
Depois de todo o desenvolvimento sobre esta temática é notório que este puzzle em construção é muito importante para o direito e arbitragem administrativa e marcará o futuro do direito administrativo, mais concretamente da arbitragem administrativa.
Ficou aqui patente a ideia que o entendimento comum da doutrina administrativa portuguesa tem por preferência a arbitragem institucionalizada em detrimento da arbitragem ad hoc e os motivos para isso foram desenvolvidos neste post. Só de recordar que embora exista esta preferência pela institucional, ambas tem a sua função distinta, uma vez que a arbitragem ad hoc favorece a liberdade de atuação das partes, e a arbitragem institucional favorece a segurança, este último que se mostra um fator decisivo em relação à anterior.
Por último, a arbitragem administrativa deve ser uma arbitragem institucional, pois como vimos esta representa a forma mais evoluída da arbitragem, a mais adequada ao nosso tempo e a mais capaz de responder à resolução de controvérsias de forma rápida e eficiente.
Diogo Costa
Nº25829 - Subt.8/TA 4ºano
Bibliografia Consultada
VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2016.
RICARDO PEDRO, “Estudos Sobre Arbitragem (Em especial, de direito público)”, aafdl editora, 2019.
PAULO OTERO, “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, Almedina, 2003.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA / CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “comentário ao código de procedimento nos tribunais administrativos”, 4 ed., Coimbra, Almedina, 2017
MANUEL PEREIRA BARROCAS, “Manual de arbitragem”, Almedina, Lisboa, 2010
MARIANA FRANÇA GOUVEIA, “Curso de Resolução Alternativa de Litígios”, Reimpressão 2020 da 3.ª Edição de 2014, Almedina.
CECÍLIA BEATRIZ FERREIRA, “A Eventual Necessidade De Uma Lei De Arbitragem Administrativa”, Dissertação De Mestrado, Lisboa, 2019.
RAÚL VENTURA “Convenção de Arbitragem”.
MARIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina.
[1] Sobre a constituição do tribunal arbitral, MARIANA FRANÇA GOUVEIA, Curso..., p. 194
[2] Cf. artigos 8.º e 10º da LAV
[3] Cf. MANUEL PEREIRA BARROCAS, Manual de arbitragem, Almedina, Lisboa, 2010, p.92.
[4] Sobre este princípio, entre outros, Miguel Galvão Teles,” A Independência e imparcialidade dos árbitros como imposição constitucional”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida,3.V., Almedina, Lisboa, 2011, pp. 251 -283
[5] Todos da LAV, cf. artigo 30/1 -b), que determina que” As partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final”
[6] Cf. Ricardo Pedro,” Estudos Sobre Arbitragem “, aafdl editora, 2019, p.85.
[7] Cf, Ricardo Pedro, Responsabilidade civil do Estado pelo mau funcionamento da administração da Justiça...,p.345.
[8] Para outros desenvolvimentos, Mário Aroso de Almeida/ Carlos Alberto Fernandes Cadilha, comentário ao código de procedimento nos tribunais administrativos, 4 ed., Coimbra, Almedina, 2017, p.1338.
[9] O que apresenta a vantagem evitar a manipulação do procedimento arbitral em benefício de uma das partes. Neste sentido, Manuela Fernando dos Santos Serra,” a arbitragem administrativa...”, p. 27.
[10] Por natureza, a arbitragem institucionalizada tende a ser onerosa. A gratuitidade para o cidadão, como acontece entre nós em alguns centros de arbitragem institucionalizada só é possível devido ao apoio financeiro prestado pelo Estado.
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