Contencioso dos Contratos Administrativos
O
conceito de contrato administrativo consiste num acordo de vontades, ou seja,
num negócio jurídico bilateral entre a Administração e os particulares. Além
disso, manifesta-se pela utilização de poderes autoritários por parte das
autoridades públicas.
O
Professor Vasco Pereira da Silva, por seu turno, enfatiza o quão antagónico é o
conceito, dado que carateriza-se por uma bilateralidade e unilateralidade, de
uma harmonia de escolhas e hegemonia/sujeição de uma parte relativamente à
outra, em simultâneo. Logo, o contrato administrativo é, por um lado, um
instrumento de auxílio e, por outro, de submissão.
Dada
a evolução do direito europeu, atualmente existe uma unificação do regime jurídico
de todos os contratos administrativos, já que todos são regulados pelo Direito
Público, 4.º/1 e) ETAF. Todos são regulados por Lei Pública, concretamente pelo
Código dos Contratos Públicos e são da competência dos tribunais
administrativos, deixando de fazer sentido aquela distinção (contratos ditos
administrativos versus contratos ditos privados da administração), que
não tinha lógica.
Em
Portugal, foi a Professora Maria João Estorninho que sugeriu a unificação de
todos os contratos da administração pública, salvaguardando a eliminação da
diferenciação entre contratos administrativos e privados. Esta conceção veio,
mais tarde, a ser também seguida pelo Professor João Caupers, pelo Professor
Marcelo Rebelo de Sousa e pelo Professor André Salgado de Matos. Assim, nos
anos 80, passou a haver uma unidade de abordagem para toda a atividade de base
contratual da Administração Pública, ou seja, todos os contratos celebrados no
exercício da função administrativa deviam ser tratados da mesma forma, não se
justificando regimes diferentes, de direito privado e de direito público e
consequentemente que uns fossem da competência dos tribunais administrativos e
outros não.
Apesar
do exposto, a situação jurídica em Portugal, não se alterou autónoma nem
instantaneamente, pelo que esta realidade una para o contencioso dos contratos
só se deu graças às diretivas europeias, que colocaram um ponto final na
distinção de contratos de direito privado e público. Deste modo, a União
Europeia, não só, edificou um mercado comum, como também, construiu uma união
económica e monetária, o que exigiu normas comuns nos contratos
administrativos, passando a noção de contrato público a empregar-se em todos os
contratos do exercício da função administrativa, o que aconteceu no final dos anos
80 e início dos anos 90. O contrato administrativo tinha uma manifestação
diminuta na UE, sendo que apenas França, Itália, Espanha e Portugal sabiam o
que eram os contratos administrativos.
Portanto,
no quadro desta reforma do contencioso administrativo (2002/2004) o método
legislativo utilizado em matéria de contratação pública, harmonizou uma
cláusula geral com uma especificação minuciosa, em que diversos roles de
qualificação sobrevêm, tendo como desfecho a qualificação de administrativos
quaisquer contratos que digam respeito ao desempenho da função administrativa.
O
legislador de 2015, denomina de contratos administrativos um conjunto de
contratos públicos, o que é um equívoco para o Professor Vasco Pereira da
Silva. Todavia, a solução a que esses se
destinam é o regime do contrato público, o que promove o fim da distinção, já
que não são os contratos administrativos que coincidem com um regime público,
sendo apenas um dos tipos de contratos públicos.
Atendendo
à recém realidade do contencioso administrativo e tributário surge um obstáculo
relativo à legitimidade processual, nomeadamente a escassa legitimidade para
intervir no domínio da contratação pública, restringindo-se o acesso ao
Tribunal para possibilitar só às partes irem a juízo, isto é, apenas as partes
de uma relação contratual gozavam de legitimidade processual para impugnar os
contratos.
Por
conseguinte, a Escola de Lisboa defendeu que uma vez em causa um contrato
público, todos os sujeitos que intervenham e todos os afetados por ele têm o
direito de impugnar o contrato, ampliando-se a legitimidade.
Importa
ainda referir, que as regras da UE impuseram um período standstill, suspensivo
e obrigatório, de 10 dias. Este prazo diz respeito ao momento entre a
adjudicação e a celebração do contrato e
foi introduzido com a o objetivo de se poder tutelar direitos contra
ilegalidades pré-contratuais. Caso nesse período de 10 dias, o interessado
queira fazer valer-se de tutela jurisdicional, o período standstill prorroga-se
por efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para impossibilitar a
celebração do contrato, e assim, alcançar tutela jurisdicional efetiva. Em
Portugal, no âmbito do contencioso pré-contratual, houve uma grande dificuldade
em materializar as diretivas europeias e houve uma violação da diretiva
europeia (Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de dezembro), porque em Portugal não se considerava a cláusula
standstill. Foi, então, em 2015 que a cláusula standstill foi expressa, pela
primeira vez, na ordem jurídica portuguesa, concretizando-se a diretiva.
Atualmente, a cláusula sugere que pode ou não haver standstill, estando
dependente do contrato, violando-se não só o direito europeu, como também o
artigo 268º/4 CRP.
Ora,
foi no art. 77º-A do CPTA que se operou o dito alargamento da legitimidade.
Contudo, esta ampliação do conceito de parte, como diz respeito a uma relação
jurídica bilateral, vincula somente as partes, não sendo de natureza erga
omnes, daí o Professor Vasco Pereira da Silva ter dúvidas quanto à admissão
da ação popular no âmbito de um contrato público (art. 77º-A/3/d do CPTA). Por
conseguinte, na ótica do Professor, os sujeitos que não foram afetados pelo
contrato, nem nele tenham, de algum modo, intervindo, não podem tutelar a
legalidade do mesmo, sob pena de incoerência/inadequação jurídica.
Quanto
aos prazos, o legislador elaborou uma norma ideológica, concretizando contratos
com objeto passível de ato administrativo, no
art. 77º-B do CPTA. Deste modo, devido ao facto de o ato poder ser substituído
por ato administrativo, não há caducidade dos direitos dos particulares para
impugnar. Neste domínio, está em causa o art. 268º/4 CRP, que consagra que
enquanto o direito existir o particular pode ir a tribunal. De igual modo, não
há coerência nem fundamentação para que, caso a administração tenha realizado
um contrato em vez de um ato, isso faça com que preclusa o prazo de um ano para
impugnar.
De
acordo com o Professor Vasco pereira da Silva, o art. 77º-B do CPTA não se
justifica, a regra a adotar devia ser a regra que o legislador adotou para os
regulamentos. A legitimidade deveria ser exercida a todo o tempo, porque se há
um direito, enquanto esse direito não é extinto ou enquanto esse direito não
caduca, devia haver a possibilidade de impugnação a todo o tempo, não havendo
prazos para a dita impugnação. A existência de prazo é algo que contraria o
princípio da tutela efetiva do direito (art. 2º/1 do CPTA).
Em
suma, ultrapassou-se a oposição existente entre contrato administrativo e
contrato de direito privado da administração pública, graças ao facto de
Portugal ter importado para o seu ordenamento jurídico, a evolução patente no
quadro jurídico europeu; edificou-se um contencioso administrativo subjetivo,
que visava tutelar de forma plena os particulares, contudo os prazos previstos
para a prossecução desses direitos não é o mais indicado, pelas razões supra
referidas.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2020
ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2013
FREITAS,
Lourenço Vilhena, Direito dos Contratos Públicos, AAFDL editora, 2014
SILVA,
Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
Almedina, 2016
Trabalho realizado por:
Helena
Barata, nº56 998, Turma A, Subturma 8
Comentários
Enviar um comentário