A recorrência aos tribunais arbitrais em
Contencioso Administrativo
e a sobrecarga
dos tribunais.
-Introdução-
Durante largo período
de tempo o problema da falta de agilidade dos tribunais em solucionar e
procurar a resolução de litígios provocou quer nos réus quer nos autores das ações
processuais administrativas e judiciais, a necessidade de por vezes recorrer a
outros instrumentos de resolução de conflitos. Um destes métodos alternativos e
sem duvida o mais preponderante tem vindo a ser a arbitragem. O recurso a mesma não se deve apenas a
congestionamento dos tribunais nacionais, devendo-se também em menor ou maior
parte, a desconfiança dos cidadãos na celeridade da justiça nacional e na perceção
da mesma como distante e incapaz de resolver as suas disputas em tempo útil e razoável.
Será que esta perceção
por parte dos cidadãos tem razão de ser? Bem, nas palavras do antigo presidente
do Supremo Tribunal Administrativo Manuel Santos Serra, não existe capacidade
de resposta no nosso sistema judicial para satisfazer a crescente procura pelos
serviços dos nossos tribunais por parte de entidades publicas, particulares e
outros possíveis partes do contencioso administrativo. Assim e porque pura e
simplesmente não existem juízes, tribunais ou recursos do sistema judicial que
possa de alguma forma satisfazer esta procura crescente. Outros fatores como a introdução
cada vez maior de garantias na nossa legislação também se somam a este
problema, sendo que com o aumento das garantias dos particulares mais conflitos
iram surgir o que ira aumentar o fardo dos tribunais.
-Evolução Histórica-
Ate ao inicio do
seculo XXI em 2004, os tribunais arbitrais em matéria administrativa tinham um
papel bastante restritivo no que tocava a resolução de conflitos neste ramo do direito.
Antigamente os tribunais arbitrais só eram admitidos em casos do domínio do
contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos
decorrentes de atos de gestão publica, incluindo o contencioso das ações de
regresso. Ate 2004 a questão da arbitragem era regulada pelo artigo 2 n2 do
ETAF de 1984 que estabelecia o preceito acima referido e delimitava o recurso
aos tribunais arbitrais. No período de
1984 a arbitragem era um meio de resolução de conflitos raro cujos principais
utilizadores eram grandes empresas e entidades que se restringiam
principalmente ao domínio dos contratos públicos, sendo este o panorama que se
verificava no campo do contencioso administrativo. Quanto ao contencioso tributário
o cenário era consideravelmente pior em comparação com o primeiro. A arbitragem
tributaria era uma realidade marcada por restrições orçamentais, falta de
financiamento entre outros problemas criou a noção de que existia uma grave carência
neste sector.
Esta solução
advinha de um modelo obsoleto e corporativo que havia sido herdado pelo Estado Novo.
Segundo esta conceção as matérias administrativas que poderiam ser tratadas por
tribunais arbitrais eram delimitadas através de um amplo e vago critério de
disponibilidade. Isto significava que as questões que não respeitavam ao exercício
de poderes públicos, não tinham de ser resolvidas estritamente pela aplicação
de disposições legais. O professor Mário
Arouso de Almeida afirma que esta conceção se tornou insustentável na
atualidade por se basear num paralelismo entre a posição da administração e a posição
dos particulares em relação aos seus direitos disponíveis dos quais podem estes
dispor livremente sem que estejam limitados pela aplicam de normas jurídicas.
Assuntos que incidissem sobre estes direitos específicos dos particulares
seriam então passiveis de serem analisados em sede de arbitragem. Também a Administração
poderia propor perante tribunais arbitrais aquelas ações que tratassem de situações
jurídicas que se encontrassem dentro do seu âmbito de disponibilidade.
Ao contrario que
sucedeu ate 2004, hoje em dia não se entende que em Direito Administrativo não
se tem de distinguir entre matérias que se submetem ou não aos princípios de
direito publico ou de disponibilidade ou não da Administração. Ou seja, não é possível
hoje que se delimitem fronteiras fixas entre o contencioso dos atos de poder de
autoridade da Administração e outros campos da atividade da mesma. Hoje o critério
e totalmente distinto sendo que foi progressivamente admitida que a arbitragem
em direito administrativo e admissível num espetro significativamente mais amplo.
A Constituição da
Republica Portuguesa confirma no seu artigo 209 a investidura dos tribunais
arbitrais do exercício da função jurisdicional. Podemos então retirar desta
investidura que os tribunais arbitrais não se limitam meramente a julgar o cumprimento
das normas e principios que vinculam a Administracao, podendo julgar também
questões de impugnação de atos administrativos e todos e quaisquer outros litígios
provenientes desse ramo do direito. Assim a arbitragem nestas questões não se
rege por um critério de disponibilidade, mas sim pela investidura da função
jurisdicional aos tribunais arbitrais pelo artigo 209 da Constituição e na subordinação
desses tribunais a lei.
-Classificação Jurídica
da Arbitragem e Divergências Doutrinarias-
A classificação da
natureza jurídica das convenções de arbitragem em sede de direito
administrativo e de um negocio jurídico bilateral. Sendo que o 209 investe os
tribunais arbitrais com a função jurisdicional então os seus poderes são
poderes judiciais e não poderes de mera representação para agirem em nome de
terceiros e não estão a merce de instruções das partes nas suas decisões.
Existem três
principais correntes que divergem quanto a natureza jurídica da arbitragem
administrativa em Portugal. A primeira e a corrente contratualista que defende
a natureza contratual deste instituto sendo que consubstancia um negocio jurídico
que é fruto da autonomia privada das partes.
A segundo e a jurisdicional que defende a natureza judicial da
arbitragem e que esta tem verdadeira natureza judicial pois os árbitros são
equiparados a verdadeiros juízes e as suas decisões são tidas como verdadeiras sentenças.
Finalmente temos a corrente mista que defende por seu lado uma natureza dupla.
A arbitragem seria então tanto um contrato entre as partes fruto da sua
autonomia privada, mas possui igualmente um carater judicial sendo que se
encontra investida pela Constituição da Republica Portuguesa da função
jurisdicional e se apresenta como alternativa. Passaremos de seguida as posições
de vários defensores destas diversas correntes.
No campo da
corrente judicial encontramos o professor Mário Arouso de Almeida que seguindo
a linha do 209 da Constituição da Republica, entende que os tribunais arbitrais
são um exercício da função jurisdicional por particulares e que para alem
disso, confere as suas decisões forca de caso julgado e o exercício dessa função
jurisdicional aos particulares. As suas decisões são tidas como verdadeiras sentenças
com o mesmo valor que sentenças de outros tribunais. Numa posição semelhante
encontramos o professor Sérvulo Correia. O professor defende que os tribunais
arbitrais são investidos pela Constituição no exercício da função jurisdicional
e que por isso qualifica implicitamente a atividade arbitral como o exercício
de uma função estadual por particulares.
Numa posição que
pertence a corrente mista diferente encontramos o professor José Luís Esquível.
A sua classificação da arbitragem e que a por um lado a arbitragem assenta num
contrato entre as partes, num consenso. Por outro lado, a arbitragem e uma
alternativa aos tribunais administrativos sendo que e ao mesmo tempo e um
tribunal verdadeiro a que as partes podem recorrer para solucionar as suas
contendas e conflitos jurídicos.
Finalmente temos a posição
do professor João Caupers que se integram na corrente contratualista. O
professor defende que a arbitragem e um método de resolução de conflitos que pressupõe
automaticamente um acordo entre as partes envolvidas no processo e que, portanto,
e uma técnica quási-judicial que produz soluções para os litígios entre as
partes e que para estas são soluções obrigatórias, no entanto estes tribunais
arbitrais não fazem parte da justiça do Estado Português. E segundo o professor
João Caupers não uma atividade judicial, mas sim uma atividade contratual entre
as partes envolvidas no processo.
Na minha opinião
que peso nenhum tem, a corrente que me parece mais correta é a judicial sendo
que segue as disposições da Constituição mais especificamente do artigo 209 e
porque confere aos tribunais arbitrais a função jurisdicional e ás suas decisões
o valor de sentenças. Penso que é a mais adequada sendo que tal conceção
solidifica a natureza dos tribunais arbitrais como uma alternativa fiável aos
tribunais administrativos do estado onde os particulares podem resolver os seus
litígios. Uma alternativa deste tipo afigura-se como fulcral e essencial para a
economia do contencioso administrativo sendo que como já referimos, os nossos
tribunais administrativos estão sobrecarregados e sobrelotados sem capacidade
para responder as necessidades dos cidadãos perante os quais se encontra
obrigada a ouvir os seus problemas e solucionar as suas disputas e conflitos jurídicos.
Finalmente o facto de a arbitragem proporcionar aos particulares um método mais
célere e mais eficiente de solucionar os seus conflitos sendo que o prazo para
a decisão e de 6 meses e já não cabe recurso, a obtenção pelo particular de uma
decisão final é consideravelmente mais rápida.
-Regime Vigente na
Arbitragem Administrativa-
Seguindo a tese judicial,
iremos proceder agora a analise do regime da arbitragem integrada no direito
administrativo. O CPTA regula a arbitragem no seu Titulo VIII do artigo 180 a
187. As matérias sobre as quais podem ser constituídos tribunais arbitrais para
solucionar conflitos sobre as mesmas, sem prejuízo do disposto em lei especial.
Resulta isto num regime de uma permissão genérica da constituição de tribunais
arbitrais para estas matérias do 180 CPTA.
Quanto a contratos
e responsabilidade civil é o artigo 180 n1 CPTA que regula esta matéria e
estabelece que neste âmbito estão incluídos quer litígios advindos de contratos,
quer questões de responsabilidade civil extracontratual da Administração. Aqui também
se inclui a efetivação do direito de regresso. O artigo estabelece uma
verdadeira clausula de permissão geral de constituição de tribunais arbitrais
para matéria contratual e de responsabilidade civil administrativa, sendo que a
única restrição aqui imposta por lei e a do artigo 185 n1 CPTA que proíbe a sua
constituição em casos de responsabilidade civil por danos ou prejuízos que
resultem de atos praticados no exercício da função politica ou legislativa ou
da função jurisdicional. Também se encontram aqui incluídas as indeminizações
que tenham origem nas relações administrativas, mesmo aquelas que não advenham
de responsabilidade civil extracontratual, as que tenham na sua origem atos
praticados por entidades privadas no exercício da função administrativa expeto
mais uma vez, os atos do 185 CPTA. Outra
possibilidade que se encontra aberta ao tribunal e que possa por conexão
proceder a anular os atos administrativos relativos a respetiva execução
segundo o artigo 180 n1 al a CPTA. Desta feita, concluímos que o 180 oferece a disposição
de permissão geral de constituição de tribunais arbitrais nesta matéria e
depois temos a restrição imposta pelo artigo 185 CPTA que coloca limites a essa
possibilidade.
Outra matéria que
hoje em dia é largamente alvo da constituição de tribunais arbitrais para litígios
de relações jurídicas de emprego publico, apenas não podem estar em causa
direito indisponíveis nem resultarem de acidente de trabalho ou de doença
profissional de acordo com o 180 n1 al D CPTA.
De seguida passamos
para a questão de validade de atos administrativos que e regulada pelo 180 n1 alínea
C. CPTA. Antigamente não se podiam constituir tribunais arbitrais sobre esta matéria
no entanto, a revisão do CPTA mudou tudo isto e agora permite a arbitragem
desta matéria a título principal, quer sejam pedidos de impugnação de atos
administrativos entre outros. Com a revisão
de 2015 do CPTA tivemos a confirmação de que todos os litígios que advenham da fiscalização
da legalidade de atos administrativos podem ser sujeitos a um tribunal de
arbitragem. No entanto levanta-se hoje a questão de saber se temos ou não
certos atos que temos de reservar para a jurisdição do estado através de algum
tipo de reserva constitucional nesse sentido e serem impossibilitadas de serem
analisadas em tribunal arbitral. O professor Mário Arouso de Almeida entende
que sim e que se podem considerar vários casos deste tipo por envolverem por
exemplo, direitos indisponíveis dos particulares ou porque envolvem alguma
medida de interesse público superior e que por isso terá de ser tratado em sede
de tribunal do Estado para que estes possam assegurar esse mesmo interesse.
Finalmente
trataremos do tema respeitante a impugnação de atos pré-contratuais que
respeita a atos preparativos para formação de contratos. No CPTA artigo 180 na
sua redação anterior não existia qualquer previsão para a admissão da
arbitragem em matérias relativas a atos pré-contratuais. A não previsão desta
possibilidade era inconsistente com as previsões já feitas para a possibilidade
da arbitrariedade da validade dos atos na execução de contratos. Esta incongruência
era palpável visto que se podia constituir tribunais arbitrais acerca dos atos
na execução dos contratos dos quais a validade do contrato em si depende, então
porque razão não poderia constituir tribunais arbitrais para conflitos acerca
de atos pré-contratuais dos quais muitas vezes determinam a validade ou
invalidade do futuro contrato?
Finalmente em 2015 com a nova revisão do CPTA o 180 n3 foi criado e
incluiu a possibilidade de arbitragem destes atos pré-contratuais. Nessa mesma inovação
faz-se menção ao artigo 100 do CPTA que trata de contratos protegidos pelas
diretivas europeias de contratação publica e são regidos pelo regime do
contencioso pré-contratual urgente e o regime a aplicar dever cumprir o efeito
suspensivo automático da impugnação do ato de adjudicação. Em 2017 verificou-se
outra alteração, nomeadamente com a criação do artigo 476 do CCP. Esta alteração
veio a introduzir nesse artigo que nos conflitos que originem em atos pré-contratuais,
a entidade designada preveja obrigatoriamente a aceitação da jurisdição de um
centro de arbitragem institucionalizado com competência para tal por parte de
todos os interessados. No entanto esta alteração colocou uma barreira nos casos
em que as ações tenham um valor acima de meio milhão de euros, isto porque
qualquer ação com valor superior a esse, cabe recurso urgente e com efeito
meramente devolutivo para tribunal administrativo competente. Em 2019 outra alteração
ao 180 n3 CPTA veio a problematizar ainda mais a questão dizendo que mesmo
abaixo desse valor, também caberia recurso urgente mais uma vez com efeito
devolutivo, de decisões proferidas pelo tribunal arbitral. Tais alterações são
um grande obstáculo a que se possa verificar a constituição de arbitragem pré-contratual
sem salvaguardar a possibilidade de recurso das decisões arbitrais para o
Tribunal Central Administrativo.
-Conclusão-
O regime da
arbitragem que foi aprovado com a resolução de 2004 e posteriormente de 2015
veio a aumentar cada vez mais o âmbito da possibilidade da resolução de
conflitos em tribunais arbitrais, expandindo cada vez mais as matérias que
podem ser tratadas pelo mesmo. Esta expansão na minha opinião e não apenas bem-vinda
como necessária. Em tempos passados, arbitragem era vista como uma espécie de “justiça
dos ricos” que devido aos seus elevados custos, apenas podia ser prosseguida
por cidadãos e entidades com certa capacidade financeira. Atualmente esta realidade
mudou visto que os montantes avultados de custas geram, além do mais, uma situação
paradoxal: em muitas situações sobretudo quando o valor da ação for elevado, os
tribunais arbitrais acabam por ser mais baratos do que os tribunais estaduais.
Algo que, no fundo, e para que se perceba a situação um tanto caricata, seria equivalente
a dizer que os hospitais privados são, em certos casos, mais baratos do que os
hospitais públicos. Assim é devido ás elevadas taxas cobradas aos particulares.
Na minha modesta opinião
os tribunais arbitrais são fulcrais como não apenas uma forma de garantir aos
particulares um método mais eficaz e célere de alternativa aos tribunais
administrativos do estado, mas também como uma das válvulas de escape para
tentar descongestionar, pelo menos parcialmente, os tribunais administrativos.
Um problema de ainda maior dimensão nesse mesmo especto de sobre carga
verifica-se hoje em relação aos tribunais fiscais que estão verdadeiramente sem
mãos a medir com a enorme quantidade de ações neles intentadas em conjunto com
a sua quase crónica falta de recursos. Alias, os próprios juízes e os vários
profissionais da jurisdição administrativa já avisaram inúmeras vezes o governo
para este problema sendo que se encontram num estado de total incapacidade de
lidar com a enorme demanda pelos seus serviços por parte dos particulares. Conclui-se,
portanto, que a questão dos tribunais arbitrais e essencial para se conseguir
solucionar o problema. Não quero com isto dizer que são uma espécie de varinha
magica que imediatamente solucionaria a falta de recursos dos nossos tribunais.
O que aqui se pretende e encarar os tribunais arbitrais como uma das peças
essenciais para auxiliar na solução para esta questão.
Bibliografia:
LUÍS MENEZES
LEITÃO. A arbitragem e a mediação como formas de resolução de conflitos,
JOSÉ LUIS ESQUIVÉL.
Os Contratos Administrativos e a Arbitragem. Coimbra: Almedina,
JOÃO CAUPERS. A
arbitragem nos litígios,
MÁRIO AROUSO DE
ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo,
Publicado por: João Maria Possollo de Carvalho, subturma 8 4ºAno aluno número 27838
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