Notas sobre o recurso hierarquico

 

A incidência do efeito suspensivo automático consagrado nos termos do artigo 103-A do CPTA – A reforma de 2019

Enquadramento Geral

 A figura do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado no âmbito do contencioso pré-contratual urgente , foi introduzida no nosso ordenamento jurídico aquando da reforma do CPTA operada pelo Decreto-Lei nº214-G/2015, de 02 de outubro. Este Decreto-Lei vem transpôr a Diretiva Recursos 2007/66/CE  do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro (que altera em especial a Diretiva 89/665/CEE).  

A Diretiva 2007/66/CE surge na senda de eliminar o défice que existia na tutela dos contraentes privados face ao poder das entidades públicas ( adjudicantes), em procedimentos de contratratação pública , em especial na possibilidade de recorrer em tempo útil à tutela jurisdicional, entre o momento da decisão de adjudicação e o da celebração do contrato em causa ,para indagar da validade da decisão de ajudicação.                           

Ora,verificáva-se inúmeras situações de “ corrida à assinatura do contrato” por parte das entidades adjudicantes, sendo que uma ação impugnatória em geral não parava o efeito do ato impugnado , e após essa celebração, uma eventual acção dificilmente levava a uma decisão de invalidação do contracto celebrado; caso as entidades adjudicantes fossem condenados a pagar uma indemnização, além da morosidade dos processos indemizatórios, o montante dificilmente seria elevado, uma vez que havia uma tendência da jurisprudência a uma fixação bastante restritiva das indemnizações a atribuir. Assim, a referida Diretiva vem estabelecer além da necessidade de existência de um período de standstill, a figura do efeito suspensivo automático.

Deste feito, a figura do efeito suspensivo automático, vem significar que o mero facto de se propor a acção de  impugnação do acto de adjudicação no contencioso pré-contratual , produz a proibição de se executar o acto de adjudicação, tendo-se de respeitar ainda alguns requesitos.  

 

O legislador nacional, procedeu então à consagração no artigo 103-A do CPTA da figura do efeito suspensivo automático, mas prevendo também a possibilidade de levantamento com recurso a um incidente processual próprio.

A redação introduzida pelo Decreto – Lei nº214-G/2015, de 02 de Outubro foi objecto de revisão pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, cuja principal alteração redunda na restrição do âmbito de incidência do efeito suspensivo automático, aspecto sobre o qual o presente comentário visa debruçar. Assim cabe proceder  a uma análise crítica desta alteração. Mas para tal é necessário conhecer antes do regime anteriormente consagrado no artigo 103-A do CPTA antes da actual revisão de 2019.

 A redação do artigo 103-A  resultante da revisão pelo Decreto-Lei nº214-G/2015, de 02 de outubro :

No que toca ao efeito suspensivo automáco, a redação aditada pelo DL nº214-G/2015, de 02 de outubro , estabelecia que “ A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado” ( artigo 103-A nº 1 CPTA).  Quanto às demais pretensões abstratamente formuláveis nesta sede, restará  recorrer-se das medidas provisórias do artigo 103.º-B do CPTA.

Ou seja, esta redação dá lugar a que o efeito suspensivo automático tenha incidência sobre qualquer ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual que tivesse por objecto apenas a  impugnação de um (qualquer ) acto de adjudicação.  

Note-se que o nosso legislador alarga o alcance do efeito suspensivo automático ditado pela Diretiva pois, o o nº 1 do artigo 103-A  do CPTA vem determinar que para além dos casos de impugnação da decisão de adjudicação, o efeito suspensivo vai abranger a execução do próprio contrato, caso este já tiver sido celebrado.

Este alargamento vai ser alvo de críticas, sendo que Cláudia Viana vem defender que , no quadro do Direito a constituir, a suspensão do próprio contrato deveria ter lugar apenas para situações de ajuste direto ilegal, uma vez que solução contrária geraria uma maior instabilidade e insegureança de natureza jurídica e económica, diminuindo a confiança dos operadores económicos no sistema de contratos públicos.  

Quanto a prazos o regime o artigo 103-A não determina que a impugnação do acto de adjudicação se fizesse no decurso do prazo “standstill,” vigorando apenas o prazo de 30 dias nos termos gerais do artigo 101 CPTA para a impugnação.

Para além do levantamento do efeito suspensivo automático com a decisão judicial ( artigo 103-A nº4 CPTA ), o artigo nº 2 do artigo 103-A CPTA introduz a possibilidade da entidade demandada e dos contrainterssados , de requerer o levantamento do efeito suspensivo automático, “ alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º ”

 

 A revisão operada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro: actual redação do artigo 103-A do CPTA

Decorre da actual versão do artigo 103-A do CPTA, mais concretamente do seu nº1 que para a produção do efeito suspensivo automático, é necessário que se verefiquem simultâneamente o preenchimento dos seguintes pressupostos:

1-    Que esteja em causa a impugnação de actos de adjudicação e só esses

2-    Que a adjudicação diga respeito a um procedimento que seja aplicável os artigos 95/3 ou 104/1/a) do Código dos Contratos Públicos, isto é , que se trate da impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos pré-contratuais aos quais seja aplicável, nos termos do Código dos Contratos Públicos, o “ período de standstill” ( prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da adjudicação dentro do qual a entidade adjudicante não pode iniciar a execução nem/ou outorgar o contrato)

3- Por fim que a acção dê entrada no prazo de 10 dias úteis a contar da notificação de adjudicação a todos os concorrentes

Importa destacar a posição do Professor Vasco Pereira da Silva que critica o estabelecimento de um prazo para a propositura da ação entendendo que o estabelecimento do mesmo vem retirar “qualquer sentido útil à garantia do efeito suspensivo (“stand still”)”.

 

Quanto ao levantamento do efeito suspensivo, a nova redação vem clarificar nos termos do disposto no nº 2 do artigo 103.º-A, que o correspondente pedido pode ser feito durante a pendência da ação indo no mesmo sentido já antes defendido pea doutrina e a jurisprudência, eliminando-se a necessidade de remissão para o critério do artigo 120/2 CPTA, pondo fim à “duplicação do critério de decisão que já constava do 103-A nº /4 CPTA”.

Cabe a nossa parte analisar sobretudo a alteração introduzida no âmbito do nº1 do artigo 103-A CPTA.

Assim podemos observar que esta nova redação vem introduzir uma significativa redução do número de ações administrativas urgentes no contencioso pré-contratual cuja propositura determina a automática suspensão dos efeitos do ato de adjudicação impugnado.

Da Proposta de Lei n.º 168/XII relativa a alterações ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, resulta como fundamento da necessidade de tais alterações : o “aumentar a eficiência, a celeridade e a capacidade de resposta da jurisdição administrativa e fiscal, para reduzir as dificuldades resultantes do funcionamento do sistema de Justiça que consubstanciaram um entrave à tutela jurisdicional efetiva, e ao desenvolvimento económico e social”,  bem como , “a agilização da justiça e o combate à morosidade processual”.

 Ao invés de reforçar a celeridade e capacidade de resposta dos tribunais, o legislador optou por reduzir o campo de incidência do efeito suspensivo automático,  limitando-o ao estritamente necessário para cumprir a transposição da “Directiva Recursos”, que vai garantir um maior equilíbrio entre os interesses, públicos e privados, em jogo, fazendo-o, porém, à custa de anteriores garantias conferidas aos particulares. 

Entendemos assim, que tal opção revela pouca confiança nos tribunais administrativos e fiscais , sendo que também o prazo estabelecido deixa pouca margem de manobra para quem pretende a suspensão. Ademais quem por atraso de um dia impugnar um ato de adjudicação, só poderá ver a sua tutela por meio de uma medida provisória decretada pelo tribunal.

Ercélia Correia

Aluna nº 28570 

Bibliografia : 

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VIANA, Cláudia - Comentários à revisão do ETAF e do CPTA:” A conformação do processo administrativo pelo Direito da União Europeia: o caso paradigmático da cláusula de standstill nos contratos públicos”, coordenação – Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, AAFDL, Lisboa, 2ª edição,2016 

 FERREIRA, Eduardo Paz; SILVA, Vasco Pereira da; DOURADO, Ana Paula; MIRANDA, João; RODRIGUES, Nuno Cunha; MARTINS, Ana Gouveia, Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do Processo Administrativo e Tributário, in E-book do ICJP, 2019

Rodrigues Silva, Duarte, (2016), “O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual”, in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, n.º 1/2016.

Fernandes Cadilha, Carlos/Cadilha, António (2013), “O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos”,  Coimbra: Almedina. 

Rodrigues Silva, Duarte (2018), “O levantamento do Efeito Suspensivo no Contencioso Pré-Contratual no Quadro da Proposta de alteração do CPTA”, in Revista de Direito Administrativo n.º 3, setembro-dezembro 2018.

Proposta de Lei n.º 168/XIII.