Todas as alterações realizadas após a reforma de 2015 no que toca à matéria da condenação à prática do ato devido (artigo 66.º ss do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, doravante, CPTA), vieram alterar significativamente a posição dos tribunais no jogo do contencioso administrativo. Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, o Contencioso Administrativo e Tributário deve respeitar uma matriz subjetivista, tendo como principal foco a defesa dos direitos dos particulares no meio judicial.
A pretensão deduzida em juízo passou então a estar virada para a condenação à prática de ato devido, isto é, segundo o Professor João Miranda, o particular requer que tribunal faça o “xeque-mate”, anulando o ato e, mais do que apenas isso, condenando a Administração no pedido determinado. Por outras palavras, temos que o objeto central da dedução do juízo será a condenação da Administração a ato devido e não só a mera eliminação do ato inválido, tornando o papel do tribunal, como refere o Professor Vasco Pereira da Silva um papel “ativo”, e não meramente “reativo” do julgamento do litígio.
O artigo 71.º CPTA dispõe sobre os poderes de pronúncia do tribunal, tendo sido inserido no nosso sistema consagrando poderes de substituição do juiz. Todavia, e sem desfazer dos restantes números do artigo citado, concentrarei todas as atenções desta publicação no número 2, pese ser potencial gerador de alguma controvérsia.
Este nº 2 vem suscitar um ponto delicado em que o tribunal deve apenas “explicitar as vinculações a observar”, isto é, e na sequência do que refere Mário Aroso de Almeida, o tribunal limita-se a identificar as modalidades de atuação que à Administração ficam vedadas.
De acordo com Maria Francisca Portocarrero, autora que não poderia deixar de ser mencionada na presente publicação, dado a atenção que a mesma concedeu a este assunto, o objetivo não era durante a execução da sentença, a substituição do tribunal à Administração. Como prova do referido remete-se para o texto do anteprojeto em que se falava de um “preenchimento valorativo de conceitos indeterminados”, não obstante, a enunciação que acabou por ser adotada no número 2 do artigo 71.º do CPTA fora “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”. Esta determinação dos poderes do juiz traduz-se, no ponto de vista de Maria Francisca Portocarrero, numa ilimitada confiança na função jurisdicional e nas suas capacidades, o que não se explicará em matéria de exercício de discricionariedade da Administração. A pergunta geradora de tanta contradição, e, que muito provavelmente surgiu a quem se encontra a ler o presente artigo e nunca tenha parado para se debruçar sobre esta ideia é: mas não constitui este número 2 uma violação do princípio da separação de poderes?
Na esteira do Professor Vasco Pereira da Silva, quando falamos a respeito desta matéria, “estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração, mas em que o tribunal, mesmo assim, deve indicar a “forma correta” de exercício do poder discricionário, no caso concreto, estabelecendo o alcance e os limites das vinculações legais, assim como fornecendo orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão”. Portanto, o que se depreende do exposto é que estamos num estacionamento em paralelo decisivo em que de um lado temos o princípio da separação de poderes, e do outro temos o princípio da tutela judicial plena e efetiva. Isto é, se o tribunal tornar as suas “indicações” demasiado estreitas, deixando pouquíssimo espaço para a Administração passar, temos que poderá haver um choque com o princípio da separação de poderes, por outro lado, se o tribunal faz destas “indicações” um mero inventário legal, que nada tem de concreto, temos o choque com o já mencionado princípio da tutela judicial plena e efetiva.
A meu ver, não faz grande sentido referirmo-nos às orientações dadas à Administração por parte do tribunal como “correções jurídicas das decisões que lhe cabe tomar” para camuflar uma desconsideração do princípio da separação de poderes. Ora, não faz sentido que um órgão venha querer balizar ainda mais a circunscrição de competência de outro órgão quando toda e qualquer ação deste deve estar expressa na lei, visto não estarmos no generoso âmbito da autonomia privada. Em situações extremas, referidas pelo Professor João Miranda como situações de “erro grosseiro da Administração” em que, por exemplo, num concurso onde sucede um empate, como forma de resolver a questão, a Administração vem recorrer à ordem alfabética dos nomes dos interessados como critério de desempate quando, na realidade, o critério mais justo seria o sorteio. Aqui temos uma situação gritante em que a conduta da Administração esteve longe de ser a mais razoável. Se olharmos para o disposto no artigo 8.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) creio que, e ainda sobre exemplo dado, não seja essa uma atuação que respeite o dito princípio da justiça e da razoabilidade, sendo de igual modo uma solução desrazoável ou mesmo incompatível com uma ideia de direito pelo que a Administração estaria a cometer uma violação da lei em sentido estrito, havendo, portanto uma discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhes são aplicáveis. Todavia, crendo eu que sendo inúmeras as paredes que limitam a Administração, que esta acaba por se tornar tão pequena que vê as suas atribuições concedidas de modo disfarçado ao tribunal, nem me parecendo isto aceitável quando falamos de casos flagrantes como o supramencionado.
O Professor Diogo Freitas do Amaral falava no poder discricionário como livre, entendimento esse que já não possui, o que o Professor Vasco Pereira da Silva veio criticar, pois não fazia sentido falar-se em liberdade quando se aludia a vontades normativas de realização do ordenamento jurídico. É este o meu maior incómodo com este número 2 do artigo 71.º do CPTA.
Em suma, temos que pelo que resulta da lei, o Tribunal pode apreciar a razoabilidade com que a Administração preencheu o conceito, mas já não poderia intervir na discricionariedade da Administração e vir ele próprio fixar como se preenche o conceito, devendo antes devolver a questão à Administração para esta ponderar e decidir, nunca se substituindo à mesma.
Bibliografia:
Maria Francisca Portocarrero, “Aferição judicial ad extra da legalidade do exercício administrativo discricionário – posição de princípio?”, em anotação ao Acórdão do STA de 6/12/2006, in CJA nº 66.
Maria Francisca Portocarrero, Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso – a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente devido – na sua configuração no art. 71º do CPTA, Coimbra Editora, revisto em 2008
Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina 2013
Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª Edição, Almedina, Coimbra.
Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Almedina 2009, 2ª edição
Lyvia Fortuna | Subturma 8 | Turma A | 4.º ano
Aluna n.º 59194
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