Providencias cautelares e o problema existencial do art.128 CPTA
I)Introdução
Aquilo que pretendo expor neste post é o problema que existe com o art.128 CPTA que tem sido negligenciado nas várias alterações a que o CPTA tem sido sujeito, e não se percebe o motivo. Das principias criticas feitas a estes artigo prendem-se com a situação da resolução fundamentada, pelo facto do legislador não teve em linha de conta os direitos e interesses legalmente protegidos dos contrainteressados em matéria de proibição de execução do ato administrativo. Para alem da fundamentação destes temos também irei abordar a relação existente entre o artigo 128 e o art.131 do CPTA.
II) Desafios do art.128
O artigo 128º do CPTA , quanto ao seu domínio, corresponde a situações em que o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando assim que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas, mas tendo em atenção que a administração publica através de uma resolução fundamentada, pode bloquear esta suspensão do ato administrativo por razoes de interesse publico, sendo que tudo isto é feito sem que o tribunal se pronuncie.
Como seria de esperar, e pela imediata estranheza que creio qualquer um persentir ao ler este artigo, ele seja tão fortemente contestado pela doutrina, e, pois, embora tivemos a revisão de 2015, este manteve-se inalterado, mantendo assim as debilidades, que poderiam ter sido revistas, contudo como denuncia o prof. Mário Aroso de Almeida, “por vontades governativas nada foi realizado”.
Então que problemas se levantam neste artigo, que nos trazem tantas críticas por parte da doutrina em geral. Uma das principais críticas enunciadas quanto a este artigo, resulta do facto da administração poder unilateralmente levantar a proibição automática de executar o ato administrativo que resulta da lei. Critica esta, que envolve o facto da apreciação do grave prejuízo para o interesse público continuar a pertencer à entidade requerida e se questionar se é possível impugnar direta e imediatamente a resolução fundamentada na falta de atos de execução.
Esta figura da resolução fundamentada, como acaba por referir o prof. Mário Aroso de Almeida, [1]“nem o governo quis abdicar do poder de emitir a resolução fundamentada que o artigo confere às autoridades administrativas, nem os juízes administrativos quiseram assumir a responsabilidade que para eles resultaria de solução diversa, que eliminando a figura, fizesse depender a possibilidade de executar, de decisão do juiz cautelar, fundada na ponderação dos interesses em presença”.
A resolução fundamentada é caracterizada como sendo uma espécie de alegação, que tem por destinatário o juiz cautelar, no âmbito de um incidente que corre sob a égide do processo cautelar[2]. Creio que seria preferível que possa ser a Administração, e não o requerente a ponderar e decidir se deve haver ou não suspensão automática do ato, até à decisão judicial da providencia cautelar.
Outra questão muito importante que se levanta, prende-se com a falta de proteção dos contrainteressados, como referem Pedro da Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo , o legislador não teve em linha de conta os direitos e interesses legalmente protegidos dos contrainteressados em matéria de proibição de execução do ato administrativo. Onde caso não seja emitida uma resolução fundamentada, a administração obriga o particular a suspender ou não iniciar a execução do ato, sem que este possa ver os seus interesses ponderados ou tidos em consideração, por não ter um meio ao seu dispor para invocar as suas razões e justificar a prevalência dos seus interesses sobre os do requerente.
Podendo aqui existir mesmo um caso de inconstitucionalidade, no número 2 deste artigo, por violação dos artigos 20º e 268º da CRP, também temos quem identifique aqui um caso de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade, em sentido restrito, por não se tomar mais uma vez em consideração os interesses dos contrainteressados, posição defendida por Elizabeth Fernandez[3]. O princípio da tutela jurisdicional efetiva implica o direito a um processo equitativo entre as partes, critica-se assim o facto de não se ter em conta os tais interesses dos contrainteressados, como já referi, na execução imediata do ato, que podem ser mais relevantes do que os do requerente da suspensão, desde logo porque o pedido pode ser infundado.
Note-se assim que este é um artigo com várias falhas, não tendo eu exposto nem metade das que são identificadas por vários autores como o Prof. Mário Aroso de Almeida, que é um critico à redação atual deste artigo, mas tentei retratar as que considerei mais importantes e que mereciam serem revistas de uma vez por todas numa futura revisão deste artigo, que consagra varias insuficiências.
III) Relação do art.128 com o art.131 do CPTA
Não poderia fazer uma análise do art.128 sem deixar de falar da conjugação destes dois artigos que nos pode em certas situações nos deixar em dúvida sobre qual aplicar num determinado caso.
Como vimos o art.128, contempla a situação em que a administração fica sujeita ao ser citada no processo cautelar de suspensão do ato administrativo e que consiste em não poder iniciar ou prosseguir a execução ato. Trata-se de um efeito automático, decorrente da lei e que vem consignado na nota de situação.
Já diferente é o disposto no artigo 131, este artigo visa evitar o pericum in mora, mas neste caso, a medida é tomada pelo juiz, no despacho liminar (anterior à citação), por sua iniciativa ou a requerimento do interessado.
Contudo como refere o prof. Tiago Duarte[4], não é clara a articulação entre o art.128 e o art. 131 CPTA, sobretudo porque o art. 128 começa por conferir ao requerente uma proteção superior à concedida pelo art. 131, por ser automática a suspensão dos efeitos do ato, mas que poderá́ ser eliminada pela mera emissão de uma resolução fundamentada, algo que não pode ocorrer no caso do decretamento provisório da providência cautelar.
IV) Conclusão
Como é possível apreender do exposto até aqui este é um artigo com varias falhas, muito graves que devem ser atendidas, e foram aqui apresentadas varias soluções com o efeito de na falta de condições para que os tribunais possam efetivamente decidir o levantamento do efeito suspensivo automático dos atos suspendendo em 5 dias, crê-se ser preferível que possa ser a Administração , e não o requerente, a ponderar e decidir se deve haver ou não suspensão automática do ato, até à decisão judicial da providencia cautelar (sabendo que a execução do ato suspendendo lhe pode custar caro, no caso de se provar a ilegalidade do mesmo).
Pois na verdade, o atraso do funcionamento dos tribunais não pode ser um trunfo para que todos os requerentes de providencias cautelares suspensivas possam ter, na sua mão, a capacidade de conseguirem obter a suspensão privada de atos administrativos.
Por isso muita coisa aqui tem de ser revista mas a verdade é que, temos perdido a oportunidade de corrigir os desequilíbrios existentes quanto à admissibilidade do levantamento da proibição de execução do ato pela própria administração, alvo de um controlo necessariamente limitado por parte do tribunal e que não salvaguarda os interesses de todos os interessados, e um passo importante passará por aplicar muitas das soluções propostas no anteprojecto de 2014
Diogo Costa.
Nº25829 TA /4 ano/subt.8
Bibliografia Consultada
VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2016.
PAULO OTERO, “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, Almedina, 2003.
EDGAR VALLES, “Contencioso Administrativo”, Almedina, 2017
MANUEL PEREIRA BARROCAS, “Manual de arbitragem”, Almedina, Lisboa, 2010
MARIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina.
TIAGO DUARTE, “Providências Cautelares, Suspensões Automáticas e Resoluções Fundamentadas: Pior a Emenda do que o Soneto?, Almedina
[1] cf.Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2017, pág. 443
[2] cf.Neste sentido, pode ler-se no Acórdão do TCA Norte de 14 de Fevereiro de 2008, proc. n1205/07, que a resolução fundamentada é “uma pronúncia administrativa desenvolvida no âmbito e sob a égide estrita dum processo judicial”.
[3] cf.Elizabeth Fernandez, “Revisitando o art. 128º, nº2, do CPTA: agora na perspetiva do contrainteressado, CJA, nº 90, novembro/dezembro, 2011, pp. 12 e ss.
[4] cf. Tiago Duarte, “Providências Cautelares, Suspensões Automáticas e Resoluções Fundamentadas: Pior a Emenda do que o Soneto?, pag.96, Almedina
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